La información proveniente de las redes sociales como medio tecnológico de prueba(tercera parte)
3. Admisibilidad y autenticación de las redes
sociales como medio probatorio
Antes se utilizaba la tecnología como fundamento
práctico, pero ya hemos superado esta fase y es necesario que las relaciones
que se entablan a través de las redes sociales tengan valor jurídico
equivalente a las realizadas de formas tradicionales.
Es preciso que se le dé reconocimiento de valor y
eficacia jurídica a las pruebas obtenidas de las redes sociales teniendo en
cuenta los siguientes puntos:
•
Determinar la autoría de los perfiles de las
redes sociales.
•
Garantizar la confidencialidad.
•
Certificar la información dentro de la red
social.
•
Verificar el intercambio de información.
•
Garantizar que no existan alteraciones.
Todo esto debe hacerse en un marco virtual a través
de instrumentos que precisan el reconocimiento legal de su eficacia jurídica.
Establezcamos como marco de referencia la
implementación de la firma electrónica, la cual consiste en relacionar de forma
directa un documento que es firmado, dándole validez y seguridad. Las redes
sociales carecen de un mecanismo que garantice y determine la autoría de la
información cargada, que acredite el supuesto perfil. Somos de la convicción
que en el futuro, existirá dicho sistema para las redes sociales.
3.1 Admisibilidad
Al referirnos sobre la admisibilidad de los medios
probatorios podemos decir que son admisibles como prueba todos aquellos
elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los
hechos controvertidos o dudosos.
Para determinar la admisibilidad de la información
proveniente de las redes sociales como prueba, debemos tomar en cuenta la
clasificación de la misma como documento electrónico.
La ley 51 de 2008 establece en su artículo 7 la
admisibilidad y fuerza probatoria de los documentos electrónicos:
Artículo
7. Admisibilidad y fuerza probatoria
de Documentos Electrónicos. Los documentos electrónicos serán admisibles como
medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos
en el Libro Segundo de Procedimiento Civil del Código Judicial.
En todo caso, al valorar la fuerza probatoria de un
documento electrónico se tendrá presente la confiabilidad de la forma en la que
se haya generado, archivado o comunicado, y la confiabilidad de las formas en
la que se haya conservado la integridad de la información.
Al analizar el artículo anterior podemos decir que
una prueba obtenida a través de una red social es totalmente admisible, y el
juzgador no debe encontrar obstáculo alguno al recibir dicha prueba.
Ahora bien, nos surgen las siguientes interrogantes;
¿Es una prueba de una red social lícita? ¿Vulnera la intimidad de las personas?
Generalmente la prueba ilícita se relaciona con la
ilicitud o ilegitimidad de los medios utilizados para obtenerla o aportarla al
proceso: fuerza o violencia, tortura o en violación al conjunto de normas que
tutelan el derecho a la intimidad, este último recogido en el artículo 29 de la
Constitución, el cual puede ser objeto de confusión con el tema que nos ocupa.
Dentro de las
condiciones que las redes sociales establecen para ser parte de ellas, por
ejemplo, Facebook, maneja la información que una persona desea compartir de la
siguiente manera: “compartimos
tu información con terceros cuando creemos que dicha acción está permitida por
ti, que es razonablemente necesaria para ofrecer nuestros servicios o cuando se
nos exige legalmente que lo hagamos”. Más adelante reconoce los
riesgos inherentes al compartir información “aunque
te permitimos definir opciones de privacidad que limiten el acceso a tu
información, ten en cuenta que ninguna medida de seguridad es perfecta ni
impenetrable”; y más allá no se hacen responsables de cualquier
vulneración de esta privacidad, “no
podemos controlar las acciones
de otros usuarios con los que compartas información. No podemos garantizar que
sólo vean tu información personas autorizadas. No podemos garantizar que la
información que compartas en Facebook no pase a estar disponible públicamente.
No somos responsable.
Más adelante en el artículo citado en su numeral
dos enuncia la inspección judicial y los dictámenes periciales, los cuales, a
nuestro criterio, son los métodos aplicables al objeto de nuestro estudio.
3.2 Inspección judicial
La inspección judicial, antes llamada inspección
ocular, consiste en el examen y reconocimiento que hace el juez de determinadas
cosas relativas al proceso.
Devis Echandía
define la inspección judicial como la “diligencia
procesal practicada por un funcionario judicial con el objeto de obtener
argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y
observación con sus propios sentidos de hechos ocurridos durante la diligencia
o antes, pero que subsisten o dé rastros o huellas de hechos pasados y en
ocasiones de su reconstrucción”.[1]
Ahora bien, pasemos a la inspección judicial como
aseguramiento de pruebas.
La inspección judicial como aseguramiento de pruebas
es contemplada en el artículo 828 del Código Judicial. El mismo dispone que tal
medida puede solicitarse para la inspección de lugares y cosas que hayan de ser
materia del proceso cuando en el transcurso del tiempo haga difícil su
esclarecimiento o cuando su conservación en el estado en que se encuentra
resultare difícil o improbable.
La inspección judicial puede efectuarse con la
concurrencia de méritos y podría anexarse la exhibición.
La diligencia puede ser solicitada por los presuntos
demandantes y demandados, debe solicitarse al juez competente para conocer de
la demanda, debe otorgarse caución de daños y perjuicios; puede verificarse con
o sin la concurrencia de la contraparte, teniendo que ratificarse tal prueba en
el proceso cuando no haya concurrido la parte contraria.
Consideramos que el artículo al referirse de la
inspección de cosas, las redes sociales entran en esta categoría; las mismas
pueden perecer y perder su valor jurídico. Dicha inspección debe realizarse a
través de un ordenador con acceso a Internet, y estimamos fundamental la
presencia de un perito especialista en informática.
3.3 Dictámenes periciales
Cuando, en sentido general, dentro del proceso se
requieran conocimientos especializados, se debe acudir a aquellas personas con
estudios y experiencia técnica, científica o artística.
El autor Jairo Parra Quijano nos define el dictamen pericial como “un medio de prueba que consiste en
la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la
persona versada en la materia de que se trate, hace dilucidar la controversia,
aporte que requiere especiales conocimientos”.[2]
Así como un testimonio o un documento, el dictamen
pericial lleva al juzgador nuevos conocimientos que pudieran esclarecer un proceso.
Específicamente para la información proveniente de
las redes sociales, es necesarios peritos informáticos. El perito informático
debe poseer un perfil específicamente técnico, siendo de vital importancia que
esté familiarizado con las técnicas de análisis y recuperación de datos. El
perito deberá recopilar la información que es puesta a su disposición, analizar
la misma en busca de los datos requeridos y emitir un informe o dictamen en
donde vuelque las conclusiones de la investigación realizada.
Dentro del informe pericial, es importante resaltar
que el perito puede concluir si ha detectado alguna manipulación de la
información o si todos los datos son verdaderos y por lo tanto no hay indicios
de manipulación.
3.4 Diligencia Virtual
El notario es un Ministro de Fe que garantiza la
legalidad de los documentos que
interviene, y cuyos actos se hallan investidos de la presunción de verdad,
propia de los funcionarios públicos, estando habilitado por las leyes y reglamentos para conferir fe pública
de los contratos y actos extrajudiciales.
Para poder autenticar la información proveniente de
las redes sociales, el notario realiza una diligencia virtual, la cual consiste
en una atestación notarial de lo que el notario observa desde un ordenador
dentro de la red social y da fe de lo que percibe. Este procedimiento debe
realizarse con la persona dueña de la cuenta de la red social.
El notario realiza un acta de mera percepción, el
cual contiene el día, hora, descripción del ordenador, y la información
descrita de la red social; sin emitir juicio u opinión alguna al respecto de lo
que observa. Luego anexa la impresión de la página web y, sella y firma el
acta.
3.5 Pruebas emanadas de las redes sociales
3.5.1 Redes Sociales
Dentro de este punto vamos a desarrollar los tipos
de pruebas que pueden sustraerse de las redes sociales.
3.5.2 YouTube
YouTube
es un sitio web de vídeos fundado en febrero de 2005 que permite que millones
de usuarios encuentren, vean y compartan vídeos originales. YouTube ofrece un
foro para comunicarse con los usuarios de todo el mundo, para informarles y
para inspirarlos y sirve como plataforma de difusión para creadores de
contenido original y anunciantes de cualquier tamaño.
Dentro de esta red social, podemos sustraer videos
como medios probatorios. Los mismos serán tratados como documento escrito según
el artículo 832 del Código Judicial.
3.5.3 Facebook
Originalmente era un sitio para estudiantes de la
Universidad de Harvard, pero actualmente está abierto a cualquier persona que
tenga una cuenta de correo electrónico. Los usuarios pueden participar en una o
más redes sociales, en relación con su situación académica, su lugar de trabajo
o región geográfica.
Servicios que ofrece mediante los cuales se puede
obtener una prueba:
Lista de amigos: En ella, el usuario puede agregar a
cualquier persona que conozca y esté registrada, siempre que acepte su
invitación.
De esta manera podemos ver cuáles son las conexiones
de la persona a investigar, en qué círculo social la misma se maneja, a modo de
ejemplo podemos señalar que los bancos que utilizan la política “conoce a tu
cliente” se basan en la información obtenida de esta antes de otorgar un
préstamo o realizar transacciones con la persona.
Chat: Servicio de mensajería instantánea en
dispositivos móviles y computadores a través de Facebook Messenger.
Estas conversaciones son útiles para la rama del
derecho, ya que la información compartida permanece guardada en los servidores
del mismo, y los dueños de estas conversaciones pueden acceder a la misma
mediante una computadora o su dispositivo móvil.
En el muro de cada usuario se comparten desde
pensamientos, música, imágenes y demás información que podrá ser utilizada en
un proceso para determinar el perfil de la persona, esto puede ser útil en la
rama penal para determinar el perfil del encuestado.
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